Derechos humanos de los pueblos indígenas en clave de pluralismo jurídico e interculturalidad^

Human rights of indigenous peoples in the key of legal pluralism and interculturality

Direitos humanos dos povos indígenas na chave do pluralismo jurídico e da interculturalidade

Objetivo: determinar y comprender los desarrollos normativos internacionales de los instrumentos de Derechos Humanos de los pueblos indígenas, según el enfoque del pluralismo jurídico y la interculturalidad. Metodología: investigación de corte documental con enfoque cualitativo. Se consultaron instrumentos internacionales y literatura especializada en función de las categorías medulares del texto, a saber: derechos humanos, pueblos indígenas, pluralismo jurídico e interculturalidad. Resultados: se encontró un profuso desarrollo convencional en Derechos Humanos sobre pueblos indígenas. También se evidenció que, pese a la amplia protección jurídica en el ámbito del derecho internacional, es limitado el compromiso del Estado colombiano al abstenerse de votar o formular objeciones a distintos instrumentos. Se halló, además, que las normas internacionales sobre pueblos indígenas tienden a ampliar el núcleo de protección de manera progresiva al contemplar no solo el respeto y la garantía de derechos materiales individuales y colectivos, sino también espirituales y epistémicos que resultan vitales para estos pueblos. Conclusiones: los instrumentos internacionales sobre derechos humanos de los pueblos indígenas durante el siglo XXI han trascendido los enfoques asimilacionistas e integracionistas hacia el pluralismo jurídico; sin embargo, este enfoque aún se encuentra en mora de superar la influencia del monismo jurídico para reconocer, además de la mera existencia de otros sistemas jurídico-culturales, como los de los pueblos indígenas, su auténtico valor para revitalizar las luchas sociopolíticas y jurídicas por la dignidad y la autonomía de otros sistemas plurales que tengan lugar en los Estados de Derecho en América.

Palabras clave: Derecho Humanitario; Población indígena; Interculturalidad; Pluralismo

Objective: to determine and understand the international normative developments of the Human Rights instruments of indigenous peoples, according to the approach of legal pluralism and interculturality. Methodology: documentary research with a qualitative approach. International instruments and specialized literature were consulted according to the core categories of the text, namely: human rights, indigenous peoples, legal pluralism and interculturality. Results: a profuse conventional development in Human Rights on indigenous peoples was found. It was also shown that, despite the broad legal protection in the field of international law, the Colombian State's commitment to refrain from voting or formulating objections to different instruments is limited. It was found, moreover, that international norms on indigenous peoples tend to expand the core of protection progressively by contemplating not only respect and the guarantee of individual and collective material rights, but also spiritual and epistemic rights that are vital for these peoples. Conclusions: the international instruments on the human rights of indigenous peoples during the 21st century have transcended assimilationist and integrationist approaches towards legal pluralism; However, this approach is still in default of overcoming the influence of legal monism to recognize, in addition to the mere existence of other legal-cultural systems, such as those of indigenous peoples, its true value to revitalize sociopolitical and legal struggles by the dignity and autonomy of other plural systems that take place in the Rule of Law in America.

Keywords: Humanitarian Law; Indigenous population; Interculturality; Legal pluralism.

Objetivo: Identificar e compreender os desenvolvimentos regulatórios internacionais dos instrumentos de direitos humanos dos povos indígenas, como o foco do pluralismo jurídico e multiculturalismo. Metodologia: pesquisa documental com abordagem qualitativa. direitos humanos, povos indígenas, o pluralismo jurídico e multiculturalismo: instrumentos internacionais e especializada de acordo com as categorias principais do texto, ou seja, literatura foram consultados. Resultados: foi encontrado um desenvolvimento convencional profuso em Direitos Humanos sobre os povos indígenas. Também ficou claro que, apesar da ampla proteção jurídica no domínio do direito internacional, é o compromisso limitada do Estado colombiano para se abster de votar ou opor-se diferentes instrumentos. Verificou-se ainda que as normas internacionais sobre os povos indígenas tendem a ampliar a proteção do núcleo progressivamente a contemplar não só o respeito e garantia dos materiais individuais e direitos coletivos, mas também epistêmica espiritual e que são vitais para esses povos. Conclusões: instrumentos internacionais sobre direitos humanos dos povos indígenas durante o século XXI transcenderam as abordagens de assimilação e integracionistas ao pluralismo legal; No entanto, esta abordagem ainda está em atraso para superar a influência do monismo jurídico a reconhecer, para além da mera existência de outros sistemas jurídicos culturais, como aqueles dos povos indígenas, o seu verdadeiro valor para revitalizar as lutas sócio-políticas e jurídicas a dignidade e autonomia de outros sistemas plurais que ocorrem no Estado de Direito na América.

Palavras-chave: Direito Humanitário; População indígena; Interculturalidade;

La discusión acerca del reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), no estuvo en la agenda de las sociedades occidentales hasta mediados del siglo XX, salvo por la lógica colonial que ha persistido durante más de cinco siglos fundada en una premisa de negación de las alteridades epistémicas y culturales que estos pueblos representan; esto, direccionó las políticas indigenistas hasta la década de 1950.

En los países de las Américas la mayoría de su población es mestiza. Solo en el Estado Plurinacional de Bolivia la población indígena es demográficamente mayoritaria con un estimado de 6.216.026 personas, que corresponde al 62.2% de su población total en 2010 (Comisión Económica para América Latina y el Caribe [CEPAL], 2014, p. 43). Otros países con población indígena representativa en términos demográficos para el mismo año, son: Guatemala, con un 5.881.009 personas, el 41% de su población; Perú, cuya población indígena se proyectó en 7.021.271, un 24% sobre el total poblacional y México, con 16.933.283 indígenas para un 15.1% de su población. En Colombia, esta población representa solo el 3,4% del total; es decir, 1.559.852 indígenas, de acuerdo con el Centro Latinoamericano y Caribeño de Demografía, CELADE (CEPAL, 2014, p. 43).

Por lo anterior, y con excepción de Bolivia, en las Américas los pueblos indígenas son una minoría étnica en términos demográficos y en términos sociopolíticos. Esto, porque se trata de una población sometida históricamente a la segregación o el racismo y subyugada al predominio del monismo jurídico de los Estados de los que hacen parte estas naciones y pueblos indígenas del continente. Sin embargo, en años recientes se han alcanzado valiosas conquistas en términos jurídicos y políticos, que pueden servir de puente para concretar en forma material los derechos que ya han sido formalmente reconocidos y otros que pueden encontrarse en constante disputa como los derechos colectivos, espirituales y epistémicos.

Por lo anterior, el objetivo de este artículo es abordar algunos de los instrumentos internacionales en materia de protección de derechos humanos de los pueblos indígenas, con el fin de proporcionar elementos de contexto y análisis frente a los DDHH individuales y colectivos que les asisten a estas poblaciones. En este sentido, esta investigación espera brindar herramientas para realizar estudios holísticos sobre los instrumentos internacionales de DDHH en los que se tenga en consideración, además de los elementos jurídicos, factores de carácter sociopolítico o cultural.

Esta investigación se realizó a partir de un estudio de caso cualitativo con un pueblo indígena del municipio de Riosucio en el departamento de Caldas, por lo cual su desarrollo constó tanto de análisis documental como de trabajo de campo.

Sin embargo, como el propósito de este trabajo es dar respuesta a uno de los objetivos específicos frente a la evolución normativa de los instrumentos internacionales en materia de DDHH de los pueblos indígenas, se hizo un rastreo de instrumentos declarativos y convencionales del derecho internacional y, de manera particular, al Sistema Universal de Derechos Humanos (SUDH) y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), frente a la protección de derechos específica para los pueblos indígenas. No se tuvieron en cuenta instrumentos como el Convenio sobre Diversidad Biológica de las Naciones Unidas de 1992 o las discusiones de organismos como la Organización Mundial de Propiedad Intelectual, OMPI u Organización Mundial de la Salud, OMS, debido a la especificidad de sus materias.

Luego de la selección de los instrumentos internacionales objeto de análisis, se rastreó la doctrina referente a estos instrumentos y se priorizó su incorporación al texto en virtud del nivel de tratamiento y profundidad que los autores ofrecían sobre dichas normas. Por último, se complementó el componente jurídico derivado de los instrumentos internacionales con literatura especializada de sociología jurídica, a partir de enfoques o corrientes críticas como las epistemologías del sur y la decolonialidad. No se contempló el análisis de jurisprudencia o la elaboración de líneas jurisprudenciales por cuanto ello desborda el objetivo de este estudio.

Los resultados se presentan en dos apartados: el primero, propone una conceptualización frente a lo que se denomina interculturalidad y pluralismo jurídico y su relación con los momentos de las políticas indigenistas desde el siglo XVI hasta el siglo XXI; en el segundo bloque, se abordan algunas normas del DIDH sobre pueblos indígenas, tanto en el SUDH como en el SIDH, desde una perspectiva crítica.

Tanto la interculturalidad como el pluralismo jurídico parten de una premisa fundamental: el respeto por la diferencia de manifestaciones y prácticas culturales, sociales y espirituales que difieren o no coindicen con aquellas reconocidas o validadas por la sociedad dominante o demográficamente mayoritaria como la occidental. El discurso de la diversidad se construye en presencia de las posturas conservadoras que promueven las políticas de exclusión y segregación; así, los colectivos de seres humanos excluidos como mujeres, judíos, indígenas, negros, discapacitados o personas con orientación sexual diversa han tenido que luchar para que les sea reconocida su condición de humanidad, negada por su diferencia de sexo, etnia, cultura, religión: es esta característica la que reduce su ser humano a una mera condición que los identifica y simultáneamente los estigmatiza, entendiendo que una persona es un indígena o un discapacitado antes que un ser humano (Tovar, 2015, p. 121). Lo anterior, permite establecer la ruta para desarrollar los conceptos de interculturalidad y pluralismo jurídico.

De acuerdo con De Sousa-Santos (2012a), el modelo del multiculturalismo de corte liberal reconoce la existencia de otras culturas no eurocéntricas, siempre y cuando estas no interfirieran con el conocimiento y las formas de apropiación del mismo, preponderantes en la sociedad y la cultura dominante (p. 20); estos procesos cognitivos, que fueron heredados por el colonialismo europeo, se afianzaban en las Américas en la medida en que destruían otras epistemes, como las de los pueblos indígenas y los pueblos afro.

En ese sentido, la interculturalidad en Estados pluriétnicos y culturalmente diversos como los países de las Américas no puede agotarse en el mero reconocimiento formal (jurídico-normativo) de la diferencia, sino que debe “(…) celebrarse la diversidad cultural y el enriquecimiento recíproco entre las varias culturas en presencia” (De Sousa-Santos, 2012a, p. 20). A este respecto, resultan pertinentes los planteamientos de Walsh (2008) sobre la diferencia entre la multi, pluri e inter (culturalidad):

El “multi” tiene sus raíces en países occidentales, en un relativismo cultural que obvia la dimensión relacional y oculta la permanencia de desigualdades e inequidades sociales. Actualmente es de mayor uso global, orientando políticas estatales y transnacionales de inclusión dentro de un modelo de corte neoliberal que busca inclusión dentro del mercado. El “pluri”, en cambio, es término de mayor uso en América del Sur; refleja la particularidad y realidad de la región donde pueblos indígenas y negros han convivido por siglos con blanco-mestizos y donde el mestizaje y la mezcla racial han jugado un papel significante (p. 140).

Para la autora en mención lo “multi” es una mera colección de culturas que no guardan relación entre ellas, pero que se enmarcan en una cultura dominante y hegemónica (a eurocéntrica). Por el contrario, lo “pluri” indica que existe una convivencia cultural dentro de un mismo territorio, aunque no por ello se puede predicar una relación equitativa en esta coexistencia, pues hay un sistema cultural imperante que relega al otro a un segundo plano. Contrario a ello, Walsh (2008) propone que la interculturalidad:

(…) aún no existe. Es algo por construir. Va mucho más allá del respeto, la tolerancia y el reconocimiento de la diversidad; señala y alienta, más bien, un proceso y proyecto social político dirigido a la construcción de sociedades, relaciones y condiciones nuevas y distintas de vida. Aquí me refiero no sólo a las condiciones económicas sino también a ellas que tienen que ver con la cosmología de la vida en general, incluyendo los conocimientos y saberes, la memoria ancestral, y la relación con la madre naturaleza y la espiritualidad, entre otras (p. 140).

Entendida así, la interculturalidad es un estadio antes que normativo, epistemológico. Pueden existir normas tendientes a respetar la coexistencia de otras culturas que tienen otros saberes, otras formas de concebir el mundo distintas a la visión eurocéntrica u otra relación con la naturaleza de la que tiene el capitalismo con su afán extractivista; sin embargo, la mera creación de normas no garantiza en absoluto que se tomen en serio estas visiones otras o que se le dé una real importancia en un escenario de interlocución con la sociedad mestiza –mayoritaria en varios países de las Américas–. De esta forma, esas visiones otras pueden participar en el campo de lo político y la validez de sus voces sea reconocida en los mismos términos que la de los partidos o los grupos de interés.

Ligado a la interculturalidad aparece el concepto de pluralismo jurídico. Es evidente que el derecho moderno y la tradición jurídica en los países de las Américas están permeadas por la tradición jurídica eurocéntrica, la cual, como afirma De Sousa-Santos (2012b), se plasmó en la arquitectura de la justicia ordinaria o estatal y en la teoría jurídica y en los planes de estudio de las facultades de Derecho.

El pluralismo jurídico tiene su antecedente en el monismo jurídico del siglo XIX. Yrigoyen (2012), recuerda que los Estados liberales de este periodo se configuraron bajo ese modelo que partía de la idea según la cual existe solo un sistema jurídico dentro de un Estado y, en consecuencia, una Ley General aplicable a todos los ciudadanos; Yrigoyen (2012), entiende entonces, el pluralismo jurídico como la forma de coexistencia entre varios sistemas normativos dentro de un mismo espacio geopolítico (Walsh, 2008, p. 172).

Por su parte, el jurista brasileño Wolkmer (2003) define el pluralismo jurídico como la multiplicidad de prácticas que interaccionan en un espacio sociopolítico, interactuando a través de conflictos o consensos y que pueden ser o no oficiales, pero que conservan su razón de ser en las necesidades existenciales, materiales y culturales (p. 5).

En un sentido más amplio, De Sousa-Santos (2007) pone de presente que en los países de nuestra de región no puede existir un sistema jurídico unitario y reconoce que por lo menos hay dos sistemas jurídicos: el eurocéntrico y el indocéntrico, los cuales no están completamente separados, pues esto pondría en riesgo la unidad del Estado. Por eso, invita a pensar formas de convivencia entre estos dos sistemas y lo ejemplifica con la idea de un tribunal constitucional plurinacional, intercultural y postcolonial, con capacidad para resolver conflictos, señalando que el objetivo de estas instituciones no es lograr un consenso por uniformidad, sino un consenso sobre el reconocimiento de las diferencias (De Sousa-Santos, 2007, p. 24).

Para dicho autor, el “pluralismo jurídico es fundamental en situaciones de interculturalidad y postcoloniales porque es la mejor manera, tal vez la manera más clara, para articular unidad con diversidad, mostrando límites de una y otra” (De Sousa-Santos, 2008, p. 27). Y agrega, en particular sobre la jurisdicción indígena y la justicia estatal, que no pueden ser justicias separadas –por un lado la justicia indígena y, por el otro, la justicia eurocéntrica, pues esto rompe la unidad del Estado–. Por el contrario, dice, debe haber una articulación entre ambas y pone como ejemplo a Colombia, pues allí la jurisdicción especial indígena es independiente de la justicia ordinaria estatal, pero en determinados casos pueden complementarse para resolver los conflictos (De Sousa-Santos, 2008, p. 27).

El pluralismo jurídico hoy reconocido en las constituciones y legislaciones de las Américas tiene antecedentes en relación con el tratamiento que recibían los pueblos indígenas colonizados por los europeos que llegaron a la región. Para Yrigoyen (2006), existen cinco momentos o modelos de las políticas estatales respecto de los pueblos indígenas:

1. El proyecto de ocupación y sometimiento del siglo XVI por la vía militar como hecho fundacional de la condición de indígena. 2. El proyecto de subordinación política y segregación colonial entre el siglo XVI e inicios del XIX; en él, los indígenas son reducidos a pueblos de indios y se les imponen cargas coloniales como el tributo y el trabajo forzoso, el Derecho Indiano le otorgaba a los alcaldes o cacique jurisdicción civil y criminal para pleitos leves entre indios. 3. Tras los procesos de independencia en América surge el proyecto asimilacionista desde el siglo XIX hasta mediados del siglo XX y cuyo fin era convertir a los indios en ciudadanos haciendo desaparecer sus territorios colectivos, idioma, autoridades y prácticas. 4. Por su parte, el proyecto integracionista de mitad del siglo XX reconoce algunos derechos colectivos y específicos a los indígenas, pero no abandona la idea del monismo jurídico y la supremacía estatal y, por último 5. Ubica al pluralismo jurídico que comienza a tomar fuerza a finales del siglo XX y ha tenido importantes desarrollos en años recientes, momento jurídico-político que se afianza en Latinoamérica gracias a las reformas constitucionales derivadas de la ratificación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, en adelante OIT, y cuyos principales avances son el reconocimiento pluricultural del Estado a los pueblos indígenas y el pluralismo legal (p. 541).

Lo descrito por la autora permite proponer algunos comentarios en cuanto a cómo el colonialismo europeo en las Américas se consolidó a través de diversas manifestaciones que corresponden a los momentos anteriormente enunciados:

i) La vía militar se basaba en una premisa básica, la cual era el exterminio físico de los pueblos originarios de la región por no ajustarse a los patrones sociales, culturales, religiosos y raciales de los conquistadores

ii) La subordinación política fue la respuesta ante la imposibilidad de un aniquilamiento total de los pueblos originarios de los conquistadores y, en ese sentido, estos últimos crearon varias formas jurídicas para mantener la jerarquía social, racial y política recién impuesta, a través del tributo o la esclavitud como lo señalaba Yrigoyen (2006)

iii) La asimilación de los pueblos originarios como sujetos incivilizados, que debían incorporarse de manera progresiva a las lógicas de los nuevos Estados independientes que estaban surgiendo en la región, propició el proceso de genocidio epistémico o epistemicidio; éste, consiste en la pérdida de experiencias cognitivas por la destrucción del conocimiento y de las prácticas ancestrales de los pueblos, causada por el colonialismo europeo que se materializa en el saber hegemónico institucional (De Sousa-Santos, 2010, p. 8, 57)

iv) En el proyecto integracionista de mediados del siglo XX, si bien existen reconocimientos marginales de derechos colectivos a los pueblos indígenas, estos no son significativos, pues continúan bajo el supuesto del monismo jurídico, que como se verá posteriormente, guarda estrecha relación con el primer instrumento internacional de la OIT relativo a los derechos de estas poblaciones; se trata del Convenio 107 de 1957

v) El modelo del pluralismo jurídico, como menciona Yrigoyen (2006), comienza a afianzase con mayor fuerza tras la adopción del Convenio 169 de la OIT de 1989 –en cierto sentido fue una actualización del Convenio 107, que además dejó de estar sujeto a nuevas ratificaciones tras la adopción de aquel– y a raíz de la ratificación de los diversos Estados, particularmente de los latinoamericanos, comienza a materializarse, por lo menos en el plano normativo, el reconocimiento de derechos colectivos a los pueblos indígenas que habitan en estos territorios y cuyo reconocimiento había sido ignorado por dichos Estados.

Lo explorado hasta este punto permite establecer una relación entre el pluralismo jurídico y la interculturalidad. El primero, propende por el reconocimiento de las diversas prácticas que pueden converger en un mismo territorio no solo en términos jurídicos, sino también sociopolíticos y que, aun no siendo oficiales, pueden gozar de legitimidad por cuanto están sustentadas en necesidades y razones que no necesariamente deben ser jurídicas, por ejemplo espirituales, culturales o colectivas.

En este sentido, la interculturalidad tiene cabida en el pluralismo jurídico, pero va mucho más allá del mero reconocimiento formal, pues como se explicó en líneas precedentes, su propósito está también en el ámbito político como proyecto en sí mismo, orientado a la consolidación y materialización de derechos colectivos y de nuevas relaciones entre los sujetos y no solo con seres humanos, sino también con los demás seres vivos, con el territorio y con la naturaleza misma.

Lo anterior sugiere que debe entenderse la interculturalidad y el pluralismo jurídico como un estadio epistemológico antes que normativo, para no dar por sentado que en las actuales condiciones de dominación poscolonial puede consolidarse tal empresa; sin embargo, en las últimas décadas se han logrado conquistas fundamentales para este propósito, tanto en términos jurídico-constitucionales como sociopolíticos; algunas de ellas se enunciarán en el siguiente apartado.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la protección de los pueblos indígenas

En esta sección se desarrollarán algunos instrumentos normativos internacionales del DIDH. En una primera parte, se exponen algunos instrumentos de carácter convencional, esto es, vinculantes para los Estados que ratifican dicho tratado y que los obliga al cumplimiento de las disposiciones allí contenidas: i) la Convención sobre el Instituto Indigenista Interamericano de 1940, ii) el Convenio 107 de la OIT de 1957, y iii) el Convenio 169 de la OIT de 1989, asimismo se formularán algunos comentarios sobre los momentos históricos de las políticas sobre los derechos de los pueblos indígenas en los cuales se inscriben.

En un segundo segmento se abordan instrumentos internacionales más recientes, pero que no resultan vinculantes por tratarse de declaraciones; esto es, manifestaciones de voluntad de los Estados que adoptan tales instrumentos, aunque no se obligan internacionalmente a cumplir su contenido por cuanto las declaraciones no están sujetas a ratificación y, en ese sentido, ofrecen un marco de referencia para el respeto y la garantía de estos derechos, mas no de obligatoriedad; son ellas: i) la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI) y con vocación universal, y ii) la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DADPI) de la Organización de Estados Americanos (2016a) cuyo ámbito territorial es desde luego, los países de las Américas.

América fue pionera en instrumentos internacionales de protección de los derechos de los pueblos indígenas en 1940. Así, de manera previa a la fundación de la Organización de las Naciones Unidas se creó la Convención sobre el Instituto Indigenista Interamericano (CIII), firmada por 18 países y que surgió del Congreso Internacional de Pátzcuaro en México el mismo año. El III fue constituido como organismo especializado de la Organización de Estados Americanos (OEA) en 1953 y su objetivo primigenio fue promover la investigación y capacitación para el desarrollo indígena, así como participar en la coordinación de las políticas indigenistas de los Estados miembros (Yrigoyen, 2009, p. 17).

Esta Convención, pese a su mandato específico para la creación del Instituto, pone de presente la importancia capital que los pueblos indígenas tienen en esta región del mundo, evidenciando el interés de los Estados del continente por reconocerlos como sujetos políticos en la sociedad; pese al momento histórico en el cual surge, es decir, el proyecto integracionista, el instrumento es relevante por tratarse de una de las primeras manifestaciones de reconocimientos de derechos internacionales a los pueblos indígenas.

La Organización Internacional del Trabajo, OIT, también precede a la Organización de Naciones Unidas, pues fue creada en 1919; sin embargo, en 1946 se convirtió en una agencia especializada de la ONU^¹. Dicha institución tiene una estructura tripartita única en el derecho internacional, pues allí participan actores no estatales: tanto representantes de los empleadores como representantes de los trabajadores, al igual que los Estados miembros; los tres actores tienen en esta organización la calidad de sujetos plenos del derecho internacional (Mereminskaya, 2011, p. 217).

En 1957 surgió uno de los instrumentos internacionales más relevantes sobre regulación de las obligaciones internacionales de los Estados en relación con los pueblos indígenas: el Convenio 107 de la OIT nació como resultado de una investigación realizada por este organismo sobre las condiciones laborales precarias globales, el cual demostró que la mayoría de estos trabajadores hacían parte de diversos pueblos indígenas alrededor del planeta. Para la época, el Convenio significó un avance importante en cuanto al reconocimiento de algunos derechos como el de la propiedad colectiva de sus tierras ancestrales (art. 11) o a la educación de los niños en su lengua materna (art. 23). Este instrumento, sin embargo, también reflejaba la postura paternalista de la sociedad occidental frente a los pueblos y naciones indígenas (Gaete, 2012, pp. 78-80).

Como lo destaca Mereminskaya (2011), la Secretaría de la OIT había concebido inicialmente formular una Recomendación –instrumento internacional de carácter no vinculante– que sirviera como guía para los Estados miembros al momento de establecer políticas públicas orientadas al trato de los pueblos indígenas; pero la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT votó mayoritariamente convertir el documento en un Convenio –instrumento internacional vinculante– aprobando también la Recomendación 104 que se ocupaba de otros aspectos de derechos relacionados con estos pueblos. Cabe resaltar que los pueblos indígenas no participaron en la negociación ni redacción del Convenio, por lo cual el Segundo Congreso Mundial de Pueblos Indígenas, realizado en 1977, resolvió rechazar el Convenio 107 y la Recomendación 104 de la OIT (Mereminskaya, 2011, p. 220).

El Convenio 107 se enmarca en el proyecto integracionista que comenzaría a gestarse durante esta década. Esto es evidente en varios apartados del texto, como en su mismo preámbulo que consagra “(…) las normas internacionales facilitarán la integración progresiva [de las poblaciones indígenas] en sus respectivas colectividades nacionales” (resaltado propio). Además, en el artículo 1.1 asume que los miembros de las poblaciones tribales o semitribales poseen unas condiciones sociales y económicas menos avanzadas respecto a las del resto de la población. El art. 2.1 que insta a los gobiernos a desarrollar programas orientados a la integración progresiva de estas comunidades a la vida en el respectivo país y, el artículo 3.1, que afirma que la situación social, económica y cultural de estas poblaciones les impide beneficiarse de la legislación nacional (OIT, 1957).

En la década de 1980 las organizaciones indígenas alrededor del mundo concentrarían sus esfuerzos por visibilizar su situación de vulnerabilidad en la agenda internacional; hasta entonces, en los múltiples instrumentos existentes en el DIDH^² se protegía a los miembros de estos pueblos y, de igual manera, se hacía con la población no indígena (Olsen, 2008, p. 8). Esto, porque no estaban orientados al desarrollo o reconocimiento de derechos de poblaciones étnicamente diferenciadas y partían del presupuesto de la universalidad de los derechos humanos, reivindicando así una idea de sociedad mayoritaria estandarizada bajo parámetros occidentales. Todo ello, herencia de las Revoluciones del siglo XVIII, principalmente la estadounidense y la francesa, cuyas Declaraciones contemplaban un catálogo de derechos diseñado para la ciudadanía censitaria: varones, propietarios e ilustrados.

Las demandas políticas de los pueblos indígenas de algún modo se materializaron en el estudio del Relator Especial de Naciones Unidas José Martínez Cobo, sobre El problema de la discriminación contra los Pueblos Indígenas de 1983. Las acciones de estas organizaciones y movimientos indígenas llevaron al reconocimiento de su autonomía y libre determinación y, en buena medida, lograron que se les considerara de manera preferente, sujetos de derechos colectivos más que de derechos individuales. Además de la ONU, la OIT tuvo un papel trascendental en esta década, pues en 1986 se convocó a una reunión de expertos en conjunto con representante de los pueblos indígenas –por cierto, sin derecho a voto– para la revisión del Convenio 107 por cuanto su pretensión asimilacionsita representaba la extinción de las formas de vida distintas a las de la sociedad occidental. Así se logró, en 1989, la adopción del Convenio 169 de la OIT y en 1991, tras las ratificaciones de Noruega y México, entró en vigor y con ello el Convenio 107 dejó de estar abierto a la ratificación de los Estados (Gaete, 2012, p. 82).

De acuerdo con Yrigoyen (2009), el Convenio 169 tuvo rápidamente impactos jurídico-constitucionales en los Estados que ratificaron el instrumento. Las reformas se enmarcaron, fundamentalmente, en el conjunto de demandas democratizadoras de los nuevos movimientos sociales e indígenas y su relación con el multiculturalismo y en los programas y ajustes estatales necesarios tras la adopción del tratado. Así, proscribe las políticas de asimilación o integración forzosa que impedía a los pueblos indígenas tomar decisiones propias sobre los temas que los afectaban y reconoce expresamente su derecho a definir las prioridades sobre su desarrollo, a través de procesos de consulta previa y la garantía para participar en las políticas y programas que puedan lesionar sus derechos (Yrigoyen, 2009, p. 21).

El Convenio 169 de la OIT reconoce en su preámbulo que los pueblos indígenas en muchas partes del globo no pueden gozar de los mismos derechos humanos y fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en los cuales viven. También pone de presente la contribución de estos pueblos a la diversidad cultural y a la armonía social y ecológica de la humanidad.

En su articulado, además, se encuentran trascendentales desarrollos de derechos como el respeto de su integridad, su identidad social y cultural, sus costumbres, sus tradiciones e instituciones; también obliga al Estado a entablar medidas para eliminar las diferencias socioeconómicas entre estos y los demás miembros de la sociedad (art. 2), el reconocimiento de la plenitud de sus derechos y la prohibición de discriminación (art. 3), el respeto por su autonomía y su derecho a ser consultados, para controlar y decidir sobre los procesos de desarrollo y otras decisiones que los afecten (arts. 6 y 7). Asimismo, se reconocen los derechos colectivos sobre sus territorios ancestrales, teniendo en consideración los aspectos culturales y espirituales de su relación con la naturaleza y el derecho de participar en los beneficios que reporten las actividades económicas relacionadas con los recursos minerales o del subsuelo, como figura en los artículos 13, 14 y 15 (OIT, 1989).

También se consagran otros derechos en cuanto a condiciones de empleo (art. 20), formación profesional y capacitación laboral con énfasis en lo rural (arts. 21, 22 y 23), reconocimiento de derechos como la seguridad social, la salud con enfoque diferencial respetando sus manifestaciones culturales, espirituales y prácticas tradicionales, la educación en iguales condiciones de calidad con respecto al resto de la población de sus Estados y el derecho a ser educados en sus lenguas nativas; estos últimos consagrados entre los artículos 24 y 31 (OIT, 1989).

Colombia fue el tercer Estado parte del Convenio que ratificó e incorporó en su legislación interna el instrumento, a través de la Ley 21 de 1991, el mismo año en el que se expidió la nueva Carta Política que consagra importantes normas en concordancia con lo dispuesto por el Convenio 169 de la OIT; por ejemplo: el artículo 1, promulga que Colombia es un Estado social de derecho (…) pluralista; el artículo 7, consagra que el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural; asimismo, el artículo 8, establece que es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la nación, el artículo 10, reconoce que las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales dentro de Colombia y que la enseñanza en comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe, el 63, declara inalienables, imprescriptibles e inembargables los territorios colectivos y los resguardos de las comunidades étnicas y el artículo 246, reconoce la jurisdicción especial indígena, para que estos pueblos ejerzan sus propias funciones jurisdiccionales en sus territorios y de conformidad con sus propias normas y procedimientos siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley (OIT, 1989).

Hasta este punto se han explorado tres instrumentos jurídicos del derecho internacional que tienen carácter convencional; es decir, que han sido vinculantes para los Estados que los han ratificado y, en ese sentido, los obliga a respetar y garantizar las consagraciones normativas consignadas en ellos:

i) la Convención sobre el Instituto Indigenista Interamericano (1940) que como se señaló, tiene su ámbito de aplicación en América, estando actualmente vigente como organismo especializado de la OEA; ii) el Convenio 107 de la OIT (1957), el cual partía del modelo integracionista y se enmarcaba dentro del monismo jurídico de los Estados en los cuales los pueblos indígenas seguían subordinados a ese derecho estatal sin poder autodeterminarse plenamente y iii) el Convenio 169 de la OIT (1989), que se inscribe en el modelo de pluralismo jurídico y de multiculturalismo contemporáneo; la ratificación de este últimos por algunos Estados en Latinoamérica originó profundas reformas constitucionales y legislativas tendientes a incorporar los derechos consignados en el tratado, con especial hincapié en los derechos colectivos y la autodeterminación, respetando sus prácticas y manifestaciones culturales y espirituales.

Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI)

La DNUDPI es un instrumento del Sistema de Naciones Unidas y por eso su vocación no es local, sino global en un sentido similar al de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Organización de las Naciones Unidas [ONU], 1948), específicamente, orientada al reconocimiento concreto de los derechos de pueblos indígenas.

La discusión sobre la necesidad de una Declaración para reconocer los derechos de estos pueblos comenzó a darse en el seno de las Naciones Unidas desde 1983; pasaron en total 24 años para llegar a un consenso sobre el instrumento. El 13 de septiembre de 2007 fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas la DNUDPI: obtuvo 143 votos a favor, 4 en contra (Canadá, Estados Unidos, Australia y Nueva Zelanda) y 14 Estados se abstuvieron, entre ellos Colombia, que además fue el único país latinoamericano que se abstuvo de votar (Olsen, 2008, p. 7).

Como se advirtió, ya que no es una Convención sino una Declaración, esta no tiene fuerza vinculante para los Estados miembros de las Naciones Unidas; sin embargo, y bajo el modelo de pluralismo jurídico actual, desarrolla una amplia gama de derechos, algunos ya reconocidos previamente en el Convenio 169 de la OIT (1989); en otros, va más allá para reforzar la protección de los pueblos indígenas en aspectos como: el disfrute pleno de todos los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos por el DIDH (art. 1), libre determinación, en términos políticos y de desarrollo económico, social y cultural (art. 3), derechos colectivos sobre sus territorios ancestrales, el derecho al autogobierno y a la autonomía relacionado con sus asuntos internos y locales (art. 4), el derecho a reforzar sus instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales (art. 5), y el derecho colectivo a vivir en paz, libertad y seguridad con respeto a sus condiciones particulares de relacionamiento (art. 7).

También proscribe la asimilación forzosa y la destrucción de sus culturas (art. 8), garantiza el derecho a pertenecer a sus pueblos y naciones indígenas (art. 9), la prohibición de desplazamiento forzado de sus territorios ancestrales (art. 10), el derecho a revitalizar sus tradiciones, idiomas, y costumbres, enseñarlas, practicarlas y mantenerlas (arts. 11-14), a gozar de todos los derechos laborales (art. 17), a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que los afecten de acuerdo con sus propios procedimientos y a elegir a sus representantes (art. 18). Resalta, además, la obligación de los Estados a celebrar consultas para obtener su consentimiento previo, libre e informado y a cooperar de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones y representantes (art. 19). Asimismo, se reconocen derechos con enfoque diferencial atendiendo a necesidades especiales de mujeres, niños, ancianos y personas con discapacidad (art. 22), a sus medicinas tradicionales y prácticas de salud (art. 24) y a mantener sus relaciones espirituales con la naturaleza y el control sobre sus territorios ancestrales (arts. 25 y 26).

La lista de derechos reconocidos en la DDPI continúa de manera copiosa, pero resulta relevante notar que a cada uno de los derechos consagrados en este instrumento le sigue un deber correlativo al Estado, para que, en efecto, respete y garantice esas prerrogativas. Así, pese a que la Declaración no sea vinculante en sí misma, ofrece en un amplio margen de acción e interpretación para los Estados en su objetivo de avanzar en su derecho interno para el reconocimiento y garantía plena de los derechos allí consagrados.

La DADPI tiene origen en el seno de la OEA; por tanto, es un instrumento de carácter regional para las Américas, promulgado teniendo en consideración las particularidades del continente en cuanto a lo que población indígena respecta. Esta Declaración es muy reciente comparativamente con los demás instrumentos contemplados en este trabajo, pues fue aprobada el 14 de junio de 2016 en la sesión plenaria del Organismo.

Vale la pena resaltar que Colombia se abstuvo en la votación de la DNUDPI en 2007, mientras que en la votación de la DADPI en 2016 objetó varios artículos relacionados con la consulta previa, los territorios ancestrales y la desmilitarización. La Organización Nacional Indígena de Colombia, ONIC, calificó la actuación del Estado colombiano como una “vergüenza internacional para el Estado Social de Derecho que es Colombia” invitando además a la comunidad internacional para que presione al gobierno nacional a retirar las objeciones hechas a la Declaración (ONIC, 2016).

Al igual que la DNUDPI, la DADPI enfrentó a un largo proceso para lograr su aprobación, en total la OEA se tardó 17 de años (desde 1999) para concluir la elaboración del instrumento. Uno de los líderes indígenas que acompañó todas las discusiones sobre la DADPI desde sus inicios, el abogado panameño Héctor Huertas, miembro del pueblo Guna de su país destacó que este instrumento define un nuevo modelo de relacionamiento entre los Estados y los pueblos indígenas en el marco de los Derechos Humanos y los hace partícipes de temas como el desarrollo sostenible (OEA, 2016b). También mencionó que:

La Declaración también realiza cambios profundos dentro de los Estados, que permiten realmente una verdadera democracia y la participación de los indígenas dentro de cada uno de los Estados. Se reconoce el derecho a la libre-determinación, a las tierras, los recursos y sobre todo al consentimiento previo, libre e informado (OEA, 2016b).

En cuanto a contenido y reconocimiento de derechos la DADPI se asemeja a la DNUDPI, pues reafirma aspectos como la plena vigencia de los derechos humanos para estas poblaciones (art. V), los pueblos indígenas como sujetos de derechos colectivos (art. VI), el derecho a pertenecer a pueblos indígenas (art. VIII) y otros derechos como la educación, la salud, el medio ambiente sano, la autonomía y autogobierno, o la jurisdicción indígena.

Pero la DADPI va más allá al reconocer otros derechos trascendentales para los pueblos indígenas, que hasta ahora no habían sido motivo de consagración expresa en los diversos instrumentos internacionales o que habían sido enunciados por ellos de manera muy general sin dotar de un contenido robusto en términos políticos y reivindicatorios. En tal sentido, es de celebrar la inclusión de artículos referentes a la igualdad de género (art. VII), la protección contra el genocidio (art. XI), el rechazo a la asimilación (X), las garantías contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y otras formas conexas de intolerancia (art, XII), familia indígena (art. XVII), respeto por los pueblos indígenas en aislamiento voluntario o en contacto inicial (art. XXVI), y protección del patrimonio cultural y de la propiedad intelectual (art. XXVIII), entre otros.

Así, estas declaraciones, tanto la DNUDPI como la DADPI, representan un importante hito en protección y garantía de los derechos de los pueblos indígenas en lo global y lo regional; y, pese a que no tengan carácter vinculante, es innegable el avance que tienen con respecto al Convenio 169 en sí mismo, frente a otros instrumentos del DIDH que cobijan a toda la humanidad bajo esa premisa de universalidad de los derechos humanos; esto, porque el nivel de especificidad en el reconocimiento de derechos de estas declaraciones permiten reforzar la protección de los pueblos indígenas no solo en términos jurídicos y políticos, sino también culturales, educativos, ecológicos, espirituales y territoriales.

Estas consideraciones más que conclusivas, son de carácter reflexivo frente al reconocimiento de los derechos humanos de las poblaciones vulnerables o minoritarias en términos demográficos o sociopolíticos, como se ejemplifica en este texto a partir del caso concreto de los pueblos indígenas.

Existen importantes procesos internacionales de reivindicación política de poblaciones históricamente excluidas. El desarrollo de los DDHH en años recientes ha abierto posibilidades encaminadas a la emancipación y erradicación progresiva de la segregación, sea esta étnica, de género, de nacionalidad, y demás; a su vez, aunque de manera más pausada, el origen colonial y la pretensión de universalidad de los DDHH se ha ido desplazando hacia una concepción más localizada, enfocada en los sujetos especiales de protección y en sus necesidades particulares. Si bien las dinámicas de estos órganos internacionales obedecen a las lógicas de dominación de las potencias militares y económicas del globo, es esta misma condición de subordinación la que permite a los dominados buscar y encontrar caminos para resistir a tales pretensiones.

El proyecto del pluralismo jurídico y la apuesta política por la interculturalidad en América Latina que ha tomado fuerza en la región desde la década del 90, pone en discusión una nueva comprensión de la diversidad étnico-cultural; Walsh (2009) menciona que la atención puesta en ello

(…) parte de reconocimientos jurídicos y de una necesidad cada vez mayor de promover relaciones positivas entre distintos grupos culturales, de confrontar la discriminación, el racismo y la exclusión, de formar ciudadanos conscientes de las diferencias y capaces de trabajar conjuntamente en el desarrollo del país y en la construcción de una sociedad justa, equitativa, igualitaria y plural. La interculturalidad se inscribe en este esfuerzo (p. 2).

En el marco de esa propuesta jurídico-política por el pluralismo y la interculturalidad para construir otras formas de relacionamiento no solo en el ámbito institucional, sino también social y comunitario, se ubica el derecho y, específicamente el DIDH, como una herramienta útil y necesaria –mas no suficiente– para que desde lo jurídico-normativo, puedan materializarse las luchas y reivindicaciones de poblaciones como los pueblos indígenas en el plano de lo político. Algunas posturas radicales –según las cuales no pueden ser compatibles los derechos humanos de origen colonial, con la reivindicación de derechos de poblaciones marginadas o vulnerables en su lucha por la emancipación– tienden a caer en otro absolutismo que, en lugar de crear alternativas epistemológicas y prácticas para materializar la interculturalidad, cierra de tajo dichas posibilidades bajo la reproducción de un binarismo improductivo.

La consagración de los derechos de los pueblos indígenas en los instrumentos internacionales aquí expuestos –vinculantes o no– han sido concebidos en momentos muy concretos del desarrollo normativo y epistemológico sobre estas poblaciones. La Convención sobre el Instituto Indigenista Interamericano (1940) en el ámbito regional y el Convenio 107 de la OIT (1957) en el orden mundial, fueron instrumentos inscritos dentro del modelo integracionista con algunos rezagos del asimilacionismo, que estaba progresivamente entrando en desuso sus disposiciones. Y, específicamente, las disposiciones del Convenio 107 también lo evidencian, pues pese a un reconocimiento marginal de derechos colectivos su lógica estaba más orientada a apaciguar las demandas de movimientos sociales e indígenas que a dotarlos de una verdadera autonomía sobre sus territorios, prácticas, costumbres y tradiciones.

En contraste, el Convenio 169 de la OIT (1989) propendió por una real consagración normativa, en favor del reconocimiento de los derechos individuales y colectivos de los pueblos indígenas, brindándoles además algunas herramientas jurídicas para materializar sus demandas e intereses. En ese sentido, es predicable que el modelo en el cual se inscribe este Convenio es en el actual proyecto político y reivindicatorio del pluralismo jurídico, puesto que en dicho instrumento es evidente la importancia capital de los propios pueblos indígenas a través de sus representantes e instituciones en las decisiones que los afectan o benefician; además. se reconoce por fin su autonomía, autogobierno y libre autodeterminación en el marco del respeto y la garantía de estas condiciones particulares de existencia por parte de los Estados en los cuales habitan.

Por todo lo anterior, las Declaraciones (ONU, 2007 y OEA, 2016b) son un paso más para la materialización de los derechos de los pueblos indígenas ya reconocidos anteriormente; el hecho de que no sean en sí mismos instrumentos de carácter vinculante sujetos a ratificación de los Estados. Pero aunque no exista una obligación jurídica para verificar su cumplimiento no le resta mérito alguno, pues sus consagraciones en términos de derechos colectivos, civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, territoriales y espirituales, le dan una naturaleza holística a estos instrumentos; de esta manera, se constituye en herramientas muy valiosas para la reafirmación y reivindicación de los derechos frente al Estado por parte pueblos indígenas y de la sociedad civil, para que se sumen al proyecto de pluralismo jurídico con vocación intercultural.

En América los pueblos indígenas se encuentran en riesgo inminente de un epistemicidio; los saberes ancestrales y experiencias cognitivas se pierden por los procesos de colonización en la región, que arrasaron, física y culturalmente, a muchos de estos pueblos y dejó a otros en una situación de desprotección jurídica y sociopolítica muy desfavorable hacia el futuro.

En el caso colombiano, la Constitución Política de 1991 aunque se erige como pluriétnica, multicultural y fundada en el imperativo de la dignidad humana –ello como consecuencia de las obligaciones contraídas por el Estado al ratificar el Convenio 169 de la OIT– es una norma tardía en cuanto a consagración y reconocimiento de derechos de las minorías étnicas y de otros grupos vulnerables; los derechos de los pueblos indígenas, si bien fueron incluidos de manera formal en el texto constitucional, no han sido garantizados plenamente por el Estado y acciones como la objeción a la DADPI. Esto es una señal evidente de que su interés no está encaminado al respeto y la garantía de los derechos de estas poblaciones.

La creación de normas no solucionan los problemas estructurales de una sociedad que le teme a la diferencia y que repudia las otredades; por esta razón, los procesos de transformación política, institucional y ciudadana se han tornado lentos para solucionar los obstáculos jurídicos y culturales que supone la materialización de los derechos de los pueblos indígenas y de otros grupos poblacionales vulnerables.

Sin embargo, la Constitución, aunque pretenciosa en materia de garantías, tiene potencialidades latentes que solo podrán concretarse en la medida en que la sociedad se apropie de su papel como actor político para lograr la realización del amplio catálogo de derechos que han sido reconocidos en la Carta. Pero, si bien esta es una herramienta relevante para alcanzar estas reivindicaciones, no resulta suficiente en tanto no ocurran procesos de movilización que permitan convertir las consagraciones de normas abstractas en transformaciones de realidades particulares; además, específicamente, la materialización de los derechos de los pueblos indígenas de manera consecuente con las reivindicaciones y reconocimientos ya alcanzados en el derecho internacional, a través de los instrumentos normativos como las Convenciones y las Declaraciones objeto de este estudio.

Referencias

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 Artículo resultado de la investigación concluida: “Conocimiento ancestral indígena y propiedad intelectual en Colombia”, financiada por el Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, Acta de inicio No. 15 del 9 de noviembre de 2015, Acta de finalización No. 6 del 21 de junio de 2017. Proyecto asesorado por Elvigia Cardona Zuleta, profesora de la Universidad de Antioquia.

^ Abogado. Docente de la Universidad de Antioquia. Coordinador del Semillero de Investigación de Seguridad Humana y miembro de los grupos de investigación: Derecho y Sociedad; Conflictos, Violencias y Seguridad Humana. Correo: juan.acostan@udea.edu.co

1 La Organización de Naciones Unidas (ONU) fue creada oficialmente en 1945 a través de su instrumento fundacional de constitución, conocido como la Carta de San Francisco.

2 Entre otros, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y Pacto Internacional de Derechos Sociales Económicos y Culturales (PIDESC) de 1966. En el ámbito regional, la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) de 1969 o el Protocolo Adicional a la CADH en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1988.